Apenas 48 horas después de que el Senado estadounidense rechazara la Ley CLARITY por un ajustado margen de 49 votos a 50, la Comisión de Comercio de Futuros de Productos Básicos (CFTC, «por sus siglas en inglés») dio un golpe de efecto para regular el mercado cripto por vía administrativa.
Para tal fin, la CFTC remitió a la Oficina de Información y Asuntos Regulatorios (OIRA, «por sus siglas en inglés») de la Casa Blanca un paquete normativo en dos partes destinado a redefinir el marco de los mercados de criptoactivos en Estados Unidos.
Registrado bajo el expediente RIN 3038-AF80 y titulado Regulation Crypto Asset Transactions and Regulation Crypto Asset Markets, en español “Regulación de transacciones de criptoactivos y regulación de mercados de criptoactivos”, el documento formaliza la promesa del presidente de la CFTC, Michael Selig, de recurrir a los poderes ejecutivos vigentes si el Poder Legislativo no lograba articular una ley integral para la industria digital.
Esta decisión de la CFTC marca un giro crucial en la estrategia regulatoria de Washington, tras el rotundo fracaso parlamentario derivado del bloqueo bipartidista, del lobbismo bancario del sector TradFi y de las dudas sobre eventuales conflictos de interés de funcionarios, llevando a los organismos supervisores a asumir la iniciativa unilateralmente.
Sin embargo, el recurso a la vía administrativa presenta tanto ventajas de celeridad procedural como serias limitaciones en cuanto a su alcance jurídico permanente, ya que si bien es cierto, que el contenido específico de la norma permanece clasificado como confidencial en la OIRA hasta concluir la revisión preliminar, las intervenciones públicas previas de Selig y la propia nomenclatura del registro permiten reconstruir los pilares de la propuesta.
Hasta ahora se reconocen los siguientes pilares en la propuesta de la CFTC: Establecer una estructura de mercado y nuevas licencias, que es básicamente el núcleo (core) de la iniciativa busca crear una categoría de registro específica adaptada a las plataformas de intercambio no tradicionales.
Bajo este esquema, tanto entidades financieras registradas como plataformas de negociación nativas de criptomonedas podrán solicitar su designación como Mercado de Contratos Designado (DCM, «por sus siglas en inglés») especializado, lo que les habilitará para ofrecer operaciones apalancadas, con margen o financiadas sobre activos digitales.
También impulsar la Clarificación operacional e incentivos en cadena, ya que en la propuesta se abordan las reglas de custodia, liquidación y la aplicación práctica de la excepción de “entrega real” (actual delivery) en transacciones minoristas.
En paralelo a la presentación ante la OIRA, la División de Participantes del Mercado emitió la Carta N.º 26-25, una resolución de no acción que exime a desarrolladores de software pasivo y herramientas de interfaz de registrarse como agentes introductores, despejando incertidumbres para el sector de finanzas descentralizadas (DeFi).
La inclusión de la propuesta en la fase de “Prerregla” (Prerule) implica que el mercado no verá una normativa vinculante de aplicación inmediata en el corto plazo, puesto que al no ser calificada como una medida de impacto “económicamente significativo”, la OIRA dispone de un plazo acelerado de diez días hábiles (hasta el 1 de octubre) para finalizar la revisión inicial, prorrogable por 30 días mediante autorización de la Oficina de Administración y Presupuesto (OMB, «por sus siglas en inglés»).
Una vez librada esta etapa, el recorrido de la propuesta de regulación del mercado de las criptomonedas exigirá un proceso participativo obligatorio bajo la Ley de Procedimiento Administrativo que pasa por el Aviso anticipado de propuesta, que se materializa posteriormente la luz verde de la Casa Blanca.
Una vez que se aprueba en la OIRA, la propia CFTC deberá votar para someter el texto a consulta pública en el Registro Federal durante un período habitual de 60 días. Luego, la redacción de la norma formal del Aviso de Propuesta de Reglamentación (NPRM, «por sus siglas en inglés»).
En dicha redacción se incluyen las observaciones recabadas del sector en el período de consulta, quedando una propuesta formal, que requerirá una segunda revisión de la OIRA y otro período de comentarios públicos.
El paso final, es la aprobación de la regla final, por lo que los analistas proyectan que la norma definitiva no entrará en vigor hasta mediados o finales de 2027. Ahora bien, aunque la CFTC ha tomado la delantera —superando en velocidad los tiempos de la SEC, cuya propuesta de regulación de activos se encuentra en etapa más avanzada con fecha límite de comentarios para el 20 de octubre—, la estrategia basada en agencias acarrea importantes fragilidades operativas.
El primero de estos puntos débiles es la jurisdicción acotada al mercado derivado, ya que esta propuesta al fundamentarse en la Ley Dodd-Frank de Reforma de Wall Street y Protección al Consumidor de 2010, la CFTC solo puede ejercer autoridad sobre operaciones financiadas o con margen.
En consecuencia, carece de mandato estatutario para supervisar directamente el mercado al contado (spot) no apalancado, un poder que requería expresamente una norma del Congreso como la fallida Ley CLARITY.
Como segundo punto débil, está la incertidumbre jurídica y fragilidad política, que de acuerdo a como lo remarcaron analistas de JPMorgan, las regulaciones aprobadas por agencias son intrínsecamente más inestables que la legislación federal.
De allí que, estas regulaciones aprobadas administrativamente por las agencias del gobierno puedan ser objeto de disputas y recursos judiciales o ser modificadas por administraciones futuras.
El tercer punto débil es claramente, la inestabilidad institucional interna, que sin duda es un factor crítico es la composición actual de la CFTC, donde Selig figura actualmente como el único comisionado en funciones dentro de un órgano colegiado diseñado para cinco integrantes.
Asimismo, tras la revocación del precedente Humphrey’s Executor por parte de la Corte Suprema en julio, los miembros de las agencias independientes han perdido la protección de cese por causa justa, quedando expuestos a destituciones directas por decisión del Poder Ejecutivo.
A pesar de las limitaciones formales del procedimiento, la industria cripto ha recibido el avance regulatorio como un paso de consolidación operativa y de establecimiento de una regulación que brinde un marco legal amplio y suficiente para operar en el mercado de las criptomonedas.
Tras la publicación de las acciones conjuntas de la CFTC y la SEC, Bitcoin (BTC) cotizó al alza hasta situarse en los 80.686 dólares y superando este sábado los 81.000 dólares, mientras que Ether (ETH) de Ethereum se revalorizó un 4,5% hasta los 2.581 dólares y este sábado alcanzó a superar los 2600 dólares.
La aclaración previa que clasificó a 18 activos digitales —incluidos XRP (XRP), Solana (SOL), ETH y BTC— como mercancías digitales (digital commodities) sienta la base para que las grandes plataformas adopten estos esquemas de supervisión sin el lastre de litigios continuados.
La determinación de la CFTC por avanzar en esta propuesta de regulación del mercado cripto demuestra que las autoridades de Washington no esperan darse por vencidos tras el estancamiento político del Capitolio.
Sin embargo, la efectividad real de esta “vía rápida” administrativa dependerá de si el esquema de mercado de criptoactivos logra superar el filtro de la Casa Blanca, resistir las eventuales impugnaciones en los tribunales y ofrecer la seguridad jurídica duradera que los inversores institucionales demandan.