MiCA no regulará los NFTs. ¿Qué pasará entonces?

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Como ya hablamos en otro artículo con ocasión del acuerdo alcanzado por el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea para la aprobación de MiCA (lo que hemos tenido hasta ahora no ha sido más que una propuesta de Reglamento, que estaba bien para darnos pistas pero no era el texto definitivo), los NFTs no van a formar parte del esperado texto legal.

A pesar de que carecemos de un texo definitivo a día de hoy, sí que sabemos, por medio de la nota de prensa publicada por el Consilium, lo que a continuación dejamos transcrito: “Los tokens no fungibles (NFT), es decir, los activos digitales que representan objetos reales como el arte, la música y los vídeos, quedarán excluidos del ámbito de aplicación, excepto si entran en las categorías de criptoactivos existentes. En un plazo de 18 meses, se encargará a la Comisión Europea que prepare una evaluación exhaustiva y, si lo considera necesario, una propuesta legislativa específica, proporcionada y horizontal para crear un régimen para los NFT y abordar los riesgos emergentes de este nuevo mercado.»

Asimismo, el Parlamento Europeo recogió en su nota de prensa que «Los tokens no fungibles (NFT) son únicos y, a diferencia de las criptomonedas, no se negocian ni se intercambian por equivalencia. Todos los tipos de NFT ofrecidos al público a un precio fijo, como las entradas de cine, los objetos digitales de colección de las marcas de ropa o los artículos de los juegos de ordenador estarán exentos del ámbito de aplicación de la MiCA. Sin embargo, en función de su evolución, las normas prevén una nueva clasificación de las NFT como instrumento financiero o como criptoactivo sujeto a la MiCA».

Si estamos ante NFTs que pudieran ser instrumentos financieros, se aplicaría la regulación correspondiente (MIFID II y la regulación nacional de los mercados de valores) y si tuvieran naturaleza de otros criptoactivos (por ejemplo, un utility) sí podrían someterse a MiCA.

Entonces, ¿qué regulación se aplicará a los NFTs que no podamos clasificar de nuevo, como pudieran ser los coleccionables o aquellos que representen activos físicos individualizables y no fraccionados?

En casos como el mencionado en el párrafo precedente, tendremos que acudir a la normativa ya vigente y aplicable, para intentar solventar posibles lagunas legales. En este sentido, Clifford Chance publicó un paper que arrojaba algo de luz al respecto, y donde se recopila en poco más de cuarenta páginas un resumen de la regulación aplicable en EEUU, países de la Unión Europea, China, Rusia, Japón, Singapur, etc.

A continuación, y con el objetivo de recalcular la ruta en cuanto a la regulación de los NFTs, a sabiendas de que solo en algunos casos concretos será auspiciada por MiCA, trataremos dicho paper para conocer algunos de los casos regulatorios más importantes a tener en cuenta a nivel internacional.

Unión Europea

Los NFTs no están actualmente regulados de forma específica en la UE. Sin embargo, las características de cualquier propuesta de emisión de NFT tendrían que considerarse junto con varios regímenes existentes, incluso en relación con los valores, el dinero electrónico y el crowdfunding, para garantizar que no se activen.

El 24 de septiembre de 2020, la Comisión Europea publicó el Reglamento sobre los mercados de criptoactivos (MiCA), que propone regular los criptoactivos actualmente fuera del ámbito de aplicación y sus proveedores de servicios bajo un único régimen de licencias.

Se prevé que el MiCA entre en vigor en 2024 y que se aplique a cualquier persona que emita o preste servicios de criptoactivos en todos los Estados miembros, así como a cualquier empresa no perteneciente a la UE que desee operar en los Estados miembros de la UE. Una de las obligaciones propuestas es que los emisores de criptoactivos tendrán que emitir un «libro blanco de criptoactivos» similar a un folleto. La definición de «criptoactivos» de la MiCA incluye las NFT, aunque, en su redacción actual, los emisores de criptoactivos no fungibles no estarán obligados a publicar un libro blanco.

Japón

En Japón, mientras que los tokens fungibles están regulados como security tokens, y su emisión desencadena ciertos requisitos a fin de obtener una licencia con que operar con ellos, la infungibilidad que caracteriza a los NFT implica que normalmente no tienen una función de aportar liquidez y, por lo tanto, no se calificarán como criptoactivos regulados.

En consecuencia, muchos NFTs no están específicamente regulados, y el hecho de negociar con ellos no conlleva ningún requisito de licencia. Los NFTs vinculados a las tarjetas de intercambio o a los artículos del juego registrados en la blockchain son más comunes en Japón porque el mercado japonés de Gaming es uno de los más grandes y más desarrollados del mundo.

A pesar de no estar sujetos a regulaciones financieras específicas, los NFTs emitidos como artículos dentro de un videojuego sí plantean problemas en relación con el Código Penal japonés. Por ello, recientemente la Asociación de Contenidos de Blockchain y la Asociación de Negocios de Criptomonedas de Japón han formulado directrices relativas a los NFTs.

China

Las actividades relacionadas con las criptomonedas y los criptoactivos están estrictamente reguladas y vigiladas en la República Popular China. A pesar de la ausencia de un marco normativo unificado, las normas relativas a los criptoactivos están dispersas en avisos y circulares ad hoc emitidos por los reguladores financieros chinos. El hito normativo en este ámbito es la Circular sobre la prevención de los riesgos relacionados con las ofertas iniciales de monedas (ICO) (2017) emitida por siete organismos gubernamentales chinos (incluido el Banco Popular de China) en septiembre de 2017 (la Circular ICO). La Circular ICO marcó una represión regulatoria sin precedentes sobre los criptoactivos que se ha mantenido en la práctica; desde 2017 hemos visto acciones de supervisión y ejecución adoptadas con respecto a las actividades relacionadas con las criptomonedas.

En mayo de 2021, la Asociación Nacional de Finanzas por Internet de China, la Asociación Bancaria de China y la Asociación de Pagos y Compensación de China emitieron una declaración conjunta en la que reiteraban la posición de la Circular ICO de que sus instituciones miembros (incluidos los bancos y las empresas de pago) no deberían ofrecer ningún servicio relacionado con las criptomonedas en la RPC. La declaración también establece otras restricciones específicas y alertas de riesgo, incluso en torno al intercambio, la inversión y el comercio de criptodivisas.

Sin embargo, no existe una definición clara de criptodivisa o criptoactivo bajo las leyes chinas y si un NFT se califica como tal puede requerir un análisis pormenorizado. Si los NFTs se crean para la recaudación de fondos, los riesgos regulatorios pertinentes serían elevados. La probable actividad posterior a la emisión también puede ser relevante a la hora de evaluar los riesgos potenciales en relación con cualquier NFT.

Advertencia "La inversión en criptoactivos no está regulada, puede no ser adecuada para inversores minoristas y perderse la totalidad del importe invertido"

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